导航:飞兆的这一公开宣告使得这一耗时漫长、赔偿金额巨大的元器件质量问题纠纷再度引起业界的关注。
尽管这只是个案，但它却暴露元器件采购合同中普遍存在的霸王条款和代理商“背黑锅”的潜规则：一方面，原厂(IC厂商)认为OEM(整机厂商)提供的是霸王条款，不愿直接签约；另一方面，OEM也不愿接受原厂提供的英文合约，同样认为他们也是霸王合约，所以最后只有急于做生意的分销商作为中间人与OEM和原厂签下这些霸王条款。 结果是，一旦元器件出现质量问题，损失如何签定、谁应当承担责任和应当承担多大责任等问题一直纠缠不清，很多情况下，分销商就成为替罪羊，这也成为该行业一个默认的潜规则。
但这一次案件中，广东省深圳市中级人民法院责令飞兆半导体向中兴通讯直接支付巨额赔偿，是不是表示这一由分销商背黑锅的潜规则就此有了转变？如果这一诉讼案最终以中兴胜出(现在飞兆不服判决，正向更高级法院提出上诉)，将会成为中国元器件供应历史上具有里程碑意义的事件。
透过飞兆半导体充满法律词汇的新闻稿(附后)，可以看到它不服判决的主要理由有三点：一是飞兆半导体与中兴之间不存在直接的销售关系，暗示中兴通讯应该找当时芯片的代理商(《国际电子商情》获悉为原安富利亚太有限公司，即与科汇合并前的安富利)索赔；二是飞兆半导体和代理商签订的合同中，已经有相关的免责条款，列明了自己所应负的责任；三是中兴通讯不能够证明造成了损失。
对此，中兴通讯某一负责人针锋相对地指出：一是器件出了问题肯定是找原厂，就像消费者使用热水器出了问题肯定是原厂负责，而不是商场负责一样；二是，中兴有足够的证据证明器件的缺陷，并且这些缺陷不是在入货检测中能测出的，而是在使用后才会出现的严重缺陷，他们有来自第三方的技术鉴定证书，并且当时飞兆也在鉴定现场，并且签字认可；三是由于这些器件的质量缺陷已给中兴通讯造成了巨大的损失，包括手机产品损失和商誉损失。“因此，法院判我们胜诉。”他说。
在这一事件中，中兴通讯因为器件的质量原因，受到了人民币和商誉双重的伤害；而飞兆呢，如果败诉，它同样也是将受到美元和名誉的双重伤害；而这其中最大的谜团则是安富利，它作为这一事件的分销商，在这一案件中扮演何种角色？它为什么能避开目前业界分销商“背黑锅”的潜规则？它又受到了什么样的伤害呢？
代理商：OEM和原厂“霸王条款”的替罪羊？
事实上，飞兆半导体的上诉理由暴露了元器件采购合同中普遍存在的霸王条款和代理商“背黑锅”的潜规则，以及由此带来的风险。一家同样向中兴和华为供货的代理商的高管林先生向《国际电子商情》记者详细解释了代理商/分销商、原厂和OEM关于质量索赔方面电子行业的通常做法。
他介绍说，对于中兴和华为这种质量意识很强的大公司，通常会有完备的总体质量保证协议书，上面清晰地规定了关于出了质量问题的解决手段、索赔流程及金额。但是从芯片供应商的角度来看，认为这种协议有很多霸王条款，非常不合理。因此，对于有谈判强势的欧美IC原厂，通常不会直接与OEM签这种条款。“他们的法律意识非常强，在签任何协议之前会经过他们律师非常严格的审核，最终只会签能做到的部分。”一位来自原厂的人士也证实了这种说法：“基本上我们做法就是不签任何书面的东西。如果实在要签只能拿我们自己的合同样本，否则就不签。”
这时候的问题就产生了，OEM要求签，不签不能进入他们的供应商名单，而原厂不愿意签，不愿意承担额外的风险。解决的唯一方法就是找代理商，由代理商来签这个协议。大多数情况下，代理商为了获得生意，都会签这个协议，因此，质量风险的承担转移到代理商身上。
另一方面，代理商与原厂之间却并不会签订书面的有关质量问题追溯和索赔的条款。当真正出现法律索赔的时候，代理商将成为最大的替罪羊。林先生说，当代理商与OEM或原厂签协议时，收到的都是标准范本的合同文件，根本就没有代理商提出异议的机会，就像现在老百姓去银行开存折卡一样，协议都已经准备好了，只是签字。他向《国际电子商情》记者强调说：“对于每一家代理商来说，都抱着一般不会出大问题的想法，尽管是霸王条款，但是生意还是得做，出了问题，只能自认倒霉。”
尽管如此，在实际操作中，当OEM提出元器件存在质量问题后，通常是原厂和代理商一起来解决，而且主要是原厂解决。一家本地代理商的高管黄先生表示：“一般出了质量问题后，OEM会找分销商，分销商找原厂，原厂介入后，OEM就会直接和原厂交涉了。因为正常来说，分销商只要不卖假货，就没有什么责任。而且芯片在运输过程中也基本上不会带入质量问题。因此这种质量问题一定是原厂解决，分销商解决不了。”
一家电源管理芯片供应商的总裁裴博士也认为：“OEM应该找原厂，这是通常的做法。原厂应该对IC的品质负责。除非分销商误导OEM，否则分销商不需要负什么责任。换句话说，只要OEM和分销商根据原厂datasheet中规定的条件下使用IC，原厂就应该对损害负责。”
当然，尽管质量问题主要是原厂解决，但“背黑锅”的经常仍是代理商。华为的一位人士透露说，很多时候原厂的芯片出了质量问题，为了不影响声誉，都是找代理商“背黑锅”，代理商则可以获得一笔佣金(commission)。
三大因素决定飞兆-中兴诉讼案未来的走向
正是因为上述原因，飞兆-中兴诉讼案中，飞兆上诉可能主要有两个原因，一是不愿意亲自“背黑锅”；二是认为赔偿的金额过高。而至于最终飞兆是否要付责任或者要付多少责任，取决于三点：一是飞兆是否为合同主体；二是飞兆的器件是否有问题；三是赔偿的依据。
尽管过去原厂很少直接和OEM签订合同，为了规避风险都是找代理商，但随着现在中国一些OEM提出直供需求，一些原厂也开始直接参与协议的签订，或与代理商、OEM签订三方协议。因此，飞兆-中兴诉讼案最终由谁承担责任和提供赔偿，关键取决于当时他们所签的协议规定，合同的主体方是飞兆还是安富利。林先生猜测说：“安富利的可能性更大一些，这也许就是飞兆接下来上诉中强调了(中兴)要向代理商索赔责任的原因。”
“中国的法律是找直接责任人赔偿。”中兴的负责人向《国际电子商情》解释说：“就像消费者使用压力锅出了问题要找原厂而不是商场赔偿一样。但是，分销商需要向法院提供他们代理原厂器件的证据。”
林先生还对《国际电子商情》记者分析道，代理商(安富利)和飞兆要从这场官司中逃脱责任，还有一种办法就是证明自己的器件没有问题。质量问题的分歧是经常出现的事情，用户在使用中是否严格按规格书进行的设计，有没有一些外在因素的可能等，尽可能找到对自己有利的证据。而裴博士则强调说：“如果中兴能够证明飞兆的芯片在datasheet中规定的条件下不能够正常工作，飞兆就无处可逃。否则，如果中兴不能够证明，飞兆就无罪。”
另外还有就是赔偿的范围。而目前承担责任的方式，主要是换货和退货，也就是说主要是元器件本身，不会赔偿客户整机产品的损失，据称这是“游戏规则”。黄先生表示：“一般出现了质量问题，通常是换货和退货，以换货为主附带适当的赔偿，如今后价格适当优惠什么的，退货都出现得比较少。”
而在飞兆-中兴诉讼案中，中兴通讯要求飞兆赔偿手机产品损失和商誉损失，具体包括退货损失、返工维修费用、手机返工维修后所发生的运输费、调研劳务费支出、检测费用等。
黄先生对《国际电子商情》记者表示：“正常来说，事情不会闹得这么大，这种事情以前也出现过，但很少会对薄公堂，而且赔偿数量也没有这么大。可能一是飞兆确实有过错的地方，而且双方沟通不好；二是中兴通讯的损失确实比较大。最后的结果可能会是飞兆半导体要赔款，但可能不会这么大，可能会取一个中间数。”
相关法规不足，中小OEM可能是最大受害者
尽管代理商是“替罪羊”，但在目前法规不完善的情况下，结果可能是中小OEM承担了最大的风险。在目前消费市场上，消费者买到假冒伪劣产品，既可以找商家又可以找厂商索赔，比较好地保护了消费者的权益。而在元器件市场，OEM只能够找代理商索赔的做法，则给OEM带来了风险。
对于中兴和华为这种大型OEM来说，他们有意识并且有足够的谈判能力要求在合同中明确质量问题的解决手段、索赔流程及金额。而且和他们合作的通常是有实力的代理商，即使原厂不承担连带责任，大型OEM也有能力要求代理商索赔。而对于中小OEM来说，与他们合作的通常是中小型代理商或者是非授权分销商，一旦出现较大质量问题，承担不了责任的代理商可能选择“人间蒸发”，中小OEM可能会是“叫天不应”。因此这是否需要出台有关原厂承担连带责任的相关法规？而此次中兴对飞兆如果最终胜诉，是不是会在整个行业中起到一个示范作用，让原厂成为最终赔偿者，让代理商从此不再成为替罪羊？
另一方面就是赔偿的范围，目前的赔偿仅限于元器件层面，类似于冲洗店丢失客户相片后只赔一张普通底片价格的干洗店赔偿条款，不尽合理。但另一方面，将赔偿范围扩大化，也不可取，例如一颗电容出了问题，要求赔偿整个手机的成本。因此，这同样需要相关法规提供一个基准。
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附新闻稿：飞兆半导体计划就中兴通讯诉讼案判决提出上诉
相关信息：
中兴通讯股份有限公司因供应商提供的手机芯片存在质量问题，一纸诉状将美国飞兆半导体公司告上了法庭，索赔因其产品缺陷而产生的经济损失及商誉损失总计5,500余万元。深圳市中级法院日前开庭审理了这起涉外经济纠纷案。
原告中兴通讯公司诉称：在该公司研制生产的PHS手机A268中，采用了美国飞兆半导体公司生产的规格型号为FM809SS3X复位芯片。2002年8月至2003年2月期间，中兴通讯从深圳市康讯电子有限公司共采购该复位芯片30万只，生产制造商是美国飞兆半导体公司。飞兆公司对这批芯片附有产品技术规格书和质量保证书，保证其生产的产品具有安全性和可靠性，具备产品应当具备的使用性能。
此后，中兴通讯采用飞兆公司生产的芯片共安装了22万部A268手机，并于2003年1月陆续投放市场。由于A268手机是中兴通讯2003年的主打产品，一经上市就供不应求。截至2003年6月，中兴通讯与各地手机经销商就签订了36万余部该手机的销售合同。
但是，这批该型号的手机大范围投向市场后，却出现了严重的质量问题，各地经销商均纷纷反映已采购的手机大部分存在频繁坏机现象，主要故障为开不了机，自动关机后开不了机，无法充电，无网络服务，对方听不到话音等等。
由于已售出的A268手机的上述问题，致使手机终端用户极度不满，各地手机经销商纷纷强烈要求退货退款、置换新款、降价处理、终止合同等。在此期间，A268手机以及其它款式的手机根本无法在市场上正常销售，中兴通讯的品牌形象受到严重影响。中兴通讯派出专业技术人员，调查研究手机出现故障的隐患部位及主要原因。经多方研究发现，A268手机中使用的芯片存在质量缺陷，是造成A268手机损坏的主要原因。
2003年6月13日，中兴通讯和飞兆公司召开了座谈会，会议就芯片的质量问题达成如下共识：飞兆公司承认提供的FM809复位芯片存在着质量问题，同意退换有质量问题的产品，妥善解决补偿问题，并同意提供经过改进的新样品，给中兴通讯进行可靠性验证，保证后续提供有质量保证的产品给中兴通讯。但在后期的交涉中，飞兆公司却拒绝向中心通讯承担损害赔偿责任。
中兴通讯认为，据其统计飞兆公司给中兴通讯造成的直接经济损失至少为4,688万余元，具体包括退货损失、返工维修费用、手机返工维修后所发生的运输费、调研劳务费支出、检测费用等。此外，中兴通讯是国内最大的通讯设备制造上市公司，在市场上具有良好的信誉。飞兆公司芯片的质量缺陷，给中兴通讯造成巨大的商誉损失，其受到的商誉损失为850万元。中兴通讯遂将飞兆公司告上法庭，要求其承担因其产品缺陷而致损害的经济赔偿责任4,688万余元，并支付商誉损失850万元。
针对中兴通讯的起诉，被告美国飞兆半导体公司的代理律师向法庭陈述答辩时表示，原告没有证据证明手机出现的质量问题，与被告公司的芯片质量有关。飞兆半导体公司只是FM809SS3X复位芯片的商标持有人，并不是生产商，不应作为本案的唯一被告。同时，飞兆公司认为，中兴通讯并未提供权威机构的鉴定报告，证明涉案复位芯片是造成A268手机滞销的决定原因。